La triple filiación como una posible implementación en Ecuador para reafirmar derechos humanos. Por Martina Peña F. USFQ LAW REVIEW Volumen XI, Núm. 2, octubre 2024ISSN: 2631-2573 • ISSN(e): 1390-8014
Por: Martina Peña Peña
Resumen
Palabras clave
1. Introducción
2. Favorabilidad a los Derechos humanos
2.1 La Voluntad Procreacional
La filiación es el dispositivo jurídico que establece el vínculo jurídico entre padre o madre con sus hijos. A partir de esta determinación se establecen derechos y obligaciones entre las personas unidas filialmente y se fija el parentesco entre ellas, la filiación es un derecho en sí y a su vez permite reafirmar el derecho a la identidad y a la familia. A los ordenamientos jurídicos les corresponde establecer las reglas para fijar la filiación a nivel legal, para lo cual se han establecido dos corrientes: la voluntad procreacional y la verdad biológica.
La triple filiación se desarrolla a partir de la teoría de la voluntad procreacional. Esta teoría sostiene que, al momento de determinar la filiación, es más importante analizar la existencia de lazos afectivos y de un proyecto parental común que de una correspondencia biológica entre los involucrados. Los factores biológico y volitivo no siempre coinciden, sobre todo en casos de parejas homoparentales, familias ensambladas o de parejas que acuden a métodos de reproducción asistida. Lo cual implica que las familias diversas no están contempladas en aquellas legislaciones que limitan sus reglas de filiación a la verdad biológica. La triple filiación se fundamenta en la idea de que, si una familia decide incorporar un tercer vínculo filial en su proyecto parental, es porque aquello representa su realidad vivencial y sus lazos afectivos.
Esto debería ser jurídicamente posible. Al respecto de un caso de triple filiación, Litardo et al. señalan que:[la voluntad procreacional como fundamento del vínculo filiatorio se aparta de la lógica usual y causal de identidad biológica, genética y volitiva. En el caso en cuestión vemos como las tres variables se conjugan y entrecruzan de manera singular no en un binomio, sino en tres personas que expresan su fundada voluntad de ser madres y padre de su hijo. Se trata de casos en los que la filiación tiene como base elementos volitivos, sociales y afectivos que sobrepasan los vínculos genéticos. La teoría de la socioafectividad puede utilizarse para todos los hechos que originan la filiación, por eso puede ser aplicada tanto en casos de reproducción asistida como en casos donde una filiación que ya ha sido fijada por la verdad biológica es cuestionada. Así, Krasnow señala que es más fácil resolver casos de ausencia de nexo genético cuando existe el respaldo de vínculos afectivos preexistentes. En ese sentido, se requiere evaluar todos los elementos que envuelven la realidad social de una familia para actuar en mejor interés del niño. La teoría de la voluntad procreacional y de la socioafectividad se basan en estructuras flexibles que parten del entendimiento de que las familias son intrínsecamente dinámicas.
La voluntad procreacional sostiene que la socioafectividad cumple el principio de igualdad porque comprende los mismos efectos de filiación para todos los hijos y al mismo tiempo garantiza el derecho de toda persona de acceder a un emplazamiento en el doble vínculo filial permitido. Para Ordoñez, es a través de la negativa de filiación por prevalencia de la verdad biológica frente a la voluntad procreacional donde se materializa la discriminación a las familias homoparentales y lesbomaternales. Se trata de casos de violencia estructural y negligencia estatal respecto al ejercicio de derechos básicos como la filiación.Desde esta teoría, la afectividad es la bisagra que deberá determinar decisiones judiciales en las que se discuten casos de emplazamiento de filiación. En ese sentido, resaltan sentencias argentinas en las que se dio preferencia al factor volitivo por sobre el componente biológico, porque al hacer un análisis individual de las situaciones particulares de cada caso se consideró que este factor protegía mejor el interés superior de los niños, su derecho a la identidad y su protección a la vida privada familiar.
En estos casos, dichos derechos no hubieran estado resguardados de la misma manera si se hubieran seguido los límites de los vínculos biológicos. Las soluciones brindadas por la teoría de la socioafectividad son más amplias y favorables para los derechos de los niños. Para Femenía López el factor de la voluntad procreacional cobra especial importancia en casos de reproducción asistida: así pues, el aspecto esencial para la atribución definitiva de la filiación derivada del acceso a TRA, cuando se usan gametos de donante, es la voluntad de las partes a un proyecto parental común, formalizada a través de los consentimientos exigidos legalmente.
Con ello, el principio de verdad biológica se sitúa en un segundo plano, convirtiéndose el consentimiento en título autónomo de determinación de la filiación y único elemento configurador de la misma cuando no existe vínculo biológico entre el concebido mediante el recurso a TRA y la persona que consiente a su filiación. La expresión de la voluntad a través de un consentimiento formal incorpora, además, mayores garantías de seguridad jurídica, puesto que facilita la prueba.Para el autor la prevalencia del factor volitivo conlleva incluso mayores garantías a la seguridad jurídica para los involucrados porque implica la existencia de una expresión de voluntad previa.
Esto, a su vez, puede entenderse como lo más favorable al interés superior del niño y sus derechos de identidad y familia.Para Ordoñez la familia se debe entender como una comunidad de personas conformadas por la voluntad de permanencia y ayuda mutua, lo cual implica entender la familia como un concepto no estático sujeto a las transformaciones de la sociedad. Esta noción de familia requiere de parámetros más flexibles que la genética para establecer el parentesco entre padres e hijos y requiere de la adaptación de las normas de filiación de manera que se garanticen los derechos de las familias en sus diversidades.Es importante señalar que las soluciones propuestas por la teoría de la voluntad procreacional buscan ser compatibles con el derecho a la identidad. Así, son necesarios mecanismos que impidan la inscripción de filiación a quienes pretendan validar medios ilícitos bajo el nombre de la socioafectividad. Estos mecanismos deben proteger de adopciones ilegales o de la obtención ilícita de niños provenientes de la trata infantil.
En ese sentido, es necesario recalcar que la previsión legal de la socioafectividad no exime del análisis concreto de cada caso, en el que se verifique el principio rector del interés superior del niño para brindar a cada situación un correcto encuadre jurídico que, sobre todo, resguarde los derechos del niño a su identidad y protección familiar. Este análisis en concreto implica la verificación de un vínculo real que se sostiene en la presencia de experiencias conjuntas a lo largo del tiempo que reflejan un lazo familiar verdadero que no puede ser invisibilizado por la norma vigente que no ha sido readecuada, y que tampoco puede resultar de medios ilícitos. A esto se suma la importancia de escuchar al niño y priorizar su autodeterminación con el objetivo de verificar que efectivamente existe una relación paternofilial socioafectiva merecedora de reconocimiento legal.
Es así como la socioafectividad y la voluntad procreacional no dejan de lado la responsabilidad del Estado permanente de tutelar los derechos del niño de acuerdo con su interés superior. El reconocimiento de la filiación es indispensable para que parejas puedan realizar su proyecto de vida familiar. La verdad biológica es un enfoque que resulta limitante para familias no tradicionales. A manera de consecuencia, la negación de establecer vínculos filiales por prevalencia de la verdad biológica se traduce en un trato discriminatorio hacia aquellas familias que se forman sin una unión sexual. Se trata de un trato preferencial institucionalizado muchas veces en la norma jurídica que favorece solo a ciertas familias.
2.2 El Derecho a la Identidad y a la familia en relación con el interés superior del niño.
La Convención sobre los Derechos del Niño establece los siguientes como elementos comprendidos en el derecho a la identidad: el conocimiento de los padres, la convivencia con ellos y las relaciones familiares sin injerencias ilícitas. Este derecho tiene fundamento en la dignidad humana y pertenece a todas las personas. Los Estados tienen la obligación de realizar todos los esfuerzos para garantizarlo de forma progresiva en la medida de los recursos que dispone. La doctrina, en general, sostiene que este derecho mantiene una doble dimensión: estática y dinámica. La identidad en su dimensión estática se constituye por los datos físicos de una persona, como su nombre y número de cédula. Por otra parte, la identidad dinámica responde a las relaciones sociales que una persona genera a lo largo de su vida, es decir, implica su historia personal, sus esquemas sociales y culturales.
La identidad entonces se construye con base en múltiples factores psicológicos y sociales, entre los que se puede destacar la identidad filiatoria. Por ende, es fundamental para la construcción de la identidad del ser humano lo relacionado con su seno familiar y aquello no se agota en lo biológico, sino que se sustenta en experiencias vivenciales. En esa línea, Etcheberry señala que:En materia de filiación no existe una única verdad, sino múltiples verdades: la afectiva (verdadero padre o madre es el que ama); la biológica (los lazos sagrados); la sociológica (posesión de estado); la volitiva (para ser padre o madre es necesario quererlo) y la del tiempo (cada nuevo día refuerza el vínculo).
El derecho a la identidad está ligado a la individualidad y a la vida privada de las personas. Este se desarrolla de forma particular en relación con los vínculos familiares y sociales de cada persona, por lo que, si bien no es un derecho exclusivo de niños y niñas, cobra una importancia especial durante la niñez porque es el período en el que el entendimiento del plano familiar se consolida.Por ende, el derecho a la identidad a su vez está entrelazado con el derecho a la protección familiar que también está consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño y del cual incluso se habla en el preámbulo de la misma convención como medio para garantizar el pleno y armonioso desarrollo de la personalidad de los niños. Ambos derechos deben ejercerse en función del principio de no discriminación consagrado en la misma convención y que resulta transversal para el ejercicio de todos los derechos.
Negar entonces el emplazamiento filial de un niño constituye una vulneración a su derecho a la identidad y a la protección familiar que le corresponde e, incluso, representa un trato discriminatorio. La identidad filiatoria de los niños debe determinarse en armonía con el principio de interés superior del niño. Este principio tiene carácter internacional y ha sido desarrollado por el Comité de los Derechos del Niño en una observación general, en la que se específica su alcance y contenido. Se trata de un concepto complejo y flexible, cuyo contenido debe determinarse caso por caso, pues es interpretable de forma individual a la situación concreta de cada niño. Este principio se entiende obligatorio en todo momento dado que es un derecho sustantivo, una norma de procedimiento, y debe ser utilizado incluso en el ejercicio interpretativo de normas.
Su objetivo eje es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos del niño y adolescente. Para determinar cuál es la decisión más acorde con este principio es fundamental examinar en cada caso los siguientes elementos: escuchar la opinión del niño; analizar su identidad; procurar la preservación del entorno familiar más favorable a sus derechos; garantizar su cuidado, protección y seguridad; observar situaciones de vulnerabilidad; garantizar su salud y educación.Se puede concluir que los casos conflictivos o novedosos respecto a la identidad filiatoria de un niño requieren entonces de un análisis individual en el que se abarque de forma especial la opinión del niño y se consideren todos los elementos que configuran su identidad.
En varios ordenamientos jurídicos se ha pretendido limitar el derecho a la identidad del niño al conocimiento de su identidad biológica. Esto supone una violación al interés superior del niño, pues la identidad no se satisface exclusivamente en el conocimiento de lo genético, sino que aborda también aspectos sociales y afectivos mucho más complicados relacionados con la autopercepción.
Existen casos en los que se ha resuelto dejar en segundo plano el derecho a la identidad y subordinarlo al derecho a la protección familiar. Esto se fundamenta en la idea de que la protección familiar implica mantener a un niño dentro de su familia biológica, porque supuestamente aquello atiende de mejor manera los derechos de los niños en general. Estos razonamientos incurren en el mismo error: no analizan de manera individual el interés superior del niño, sino que lo someten a reglas preestablecidas sin considerar las particularidades de su situación, ni su autopercepción en relación con su familia. En este sentido, es importante señalar que los niños no deben comprenderse como adultos incompletos, pues no son seres que aún no poseen las competencias y capacidades que caracterizan a los seres humanos.
Los niños son agentes sociales que dan forma a sus propias circunstancias, a la vez que son influenciados por instituciones como la familia y la escuela. El objetivo de figuras como la triple filiación es el reconocimiento legal de situaciones fácticas ya consolidadas porque aquello vela por la tutela efectiva de los derechos a la identidad y a la protección familiar, y eso a su vez representa de mejor manera el interés superior del niño. Por lo tanto, es fundamental mantener un balance entre los derechos a la identidad y a la protección familiar en virtud siempre del interés superior del niño.
2.3 Casos en los que la Triple Filiación Resulta Favorable a los Derechos del Niño
La triple filiación en concreto se ha mostrado como la figura más favorable para el interés superior del niño en casos en los que el niño forma su identidad alrededor de tres vínculos filiales. Estos escenarios ponen en crisis el principio del binarismo filial contenido en la mayoría de ordenamientos jurídicos que establecen que un niño puede tener solo dos vínculos filiales. Se trata de situaciones fácticas en las que, con fundamento en la voluntad procreacional y la autonomía de la voluntad, por distintas razones de la esfera personal de las familias, existen tres personas que el niño identifica como progenitores. Estos casos se han presentado alrededor de todo el mundo en núcleos familiares diversos y han incrementado a partir del aumento del uso de las nuevas tecnologías de reproducción asistida.
Un ejemplo sencillo para justificar la necesidad de la triple filiación es cuando una pareja utiliza un método de reproducción asistida, como la fertilización in vitro o la maternidad subrogada, pues son procesos en los que intervienen más de dos personas. En estas situaciones, la pareja puede decidir en su proyecto parental que esta tercera persona sea parte de la vida y crianza del hijo que esperan. Estos tres vínculos filiales quedarían fundamentados bajo el principio de voluntad procreacional, a la vez, después de nacido, el niño formaría su identidad alrededor de sus tres progenitores, lo cual implica que es en su mejor interés que el ordenamiento reconozca que existe un vínculo filial con los tres y no solo con dos. Así, la triple filiación abre la puerta a familias pluriparentales, la importancia de la flexibilidad de esta figura es equiparar la realidad familiar con la realidad legal desde el entendimiento de que aquella protección jurídica brinda protección a los derechos de todos los involucrados. Pues la filiación es un derecho en sí que, a su vez, se relaciona con muchos otros derechos como herencia, alimentos y tenencia.
Negar estos derechos a uno de los progenitores de manera indiscriminada afecta tanto al niño como al progenitor que queda desamparado por el ordenamiento, constituye un trato discriminatorio a uno de los progenitores y, a su vez, implica una discriminación general a las familias pluriparentales. Al respecto, Bladilo señala casos en Argentina que han servido como excepciones para la regla de doble vínculo filial que colocaron en tensión las estructuras de derecho tradicional contenidas en el ordenamiento. Estos casos han obliga-do a jueces a llevar a cabo un análisis individual respecto de las situaciones fácticas particulares de cada familia y frente a las solicitudes de tres progenitores han resuelto a favor del reconocimiento de la triple filiación, dando paso a la correspondiente inscripción en la partida de nacimiento de los niños, con base en la voluntad y el deseo de crear una familia de los solicitantes.
La autora narra el caso de una mujer que junto a su mejor amigo y la pareja de este decidieron tener un hijo los tres juntos mediante inseminación intrauterina. Los tres protocolizaron su consentimiento informado para llevar adelante su proyecto pluriparental, pero al momento de inscribir a su hija solo podían inscribir a la niña con dos progenitores. La mujer no tenía dificultades por ser quien dio a luz a la niña y su filiación quedó determinada por ese hecho, pero los padres se veían enfrentados a elegir a uno de ellos para la inscripción, sin ningún criterio de por medio, pues debían darle a una de sus voluntades más peso que a otra. La jueza que resolvió este caso decidió a favor de la triple filiación, tras analizar que era lo más favorable para el interés superior de la niña, pues observó que la niña crece en un entorno creado para su existencia, en el marco de un proyecto familiar en el que ocupa un lugar como hija y que mantiene lazos afectivos con sus dos padres tanto como con su madre.
Así se analizó que la niña tiene vínculos afectivos con los tres y que no reconocer a uno sería una vulneración de derechos y un trato discriminatorio. Estos ejemplos responden a una necesidad de readaptar el ordenamiento jurídico, pues muchos ordenamientos están limitados por una concepción estática de la familia. La idea es que, conforme la sociedad se vuelve más compleja, los sistemas legales se ajusten periódicamente para satisfacer las necesidades y proyectos individuales de las personas. En un sistema en el que se mantiene la tutela de derechos humanos como columna vertebral, se debe buscar armonizar las normas para favorecerlos.
3. La triple Afiliación
3.1 Pluricrianza y Multiparentalidad
La figura de la triple filiación busca dar lugar a las familias multiparentales. Cabe la aclaración de que triple filiación no es sinónimo de pluriparentalidad, se trata más bien de una relación en la que pluriparentalidad sería el género y la triple filiación, una de sus especies. La triple filiación busca ser el mecanismo para visibilizar en el plano jurídico la realidad vivencial de estas familias. Las familias pluriparentales pueden conformarse de manera originaria previo al nacimiento del niño por la voluntad procreacional de los progenitores, quienes disponen crear un plan parental entre tres o más personas, o pueden conformarse después de nacido el niño (familias ensambladas). En estas familias, a su vez, puede existir o no una relación afectiva entre los adultos, lo cual podría implicar una relación conocida como poliamorosa.
La pluriparentalidad y pluricrianza tiene fundamento en la voluntad procreacional y en la socioafectividad, pero aquello no significa que el plan parental de las familias actuales no tenga límites en relación con la determinación de su filiación. El establecimiento de vínculos filiales en familias multiparentales continúa teniendo sus reglas. Su principal límite siempre será el interés superior del niño. De manera más concreta, la autonomía de la voluntad siempre va a estar limitada en cierto nivel por los intereses del bienestar social común. Así, no sería posible admitir un acuerdo de filiación en el que existan cinco progenitores, porque aquello no es congruente con que exista una verdadera repartición de deberes de cuidado y crianza sobre un niño. Considerando que los vínculos filiales generan deberes y derechos, la triple filiación se pue-de limitar en los principios de responsabilidad y solidaridad familiar; de este modo, países como Canadá han creado reglamentos específicos sobre las reglas que rigen a la aplicación de esta figura. Cabe señalar también que las familias multiparentales no se tratan de ejercicios de mera convivencia, sino de vínculos consolidados en roles de paternidad o maternidad, en los que no necesariamente debe existir una convivencia entre todos, sino la existencia de lazos afectivos con el niño.
En ese sentido, la triple filiación no busca ser una manera de evadir responsabilidad parental, al contrario, pretende hacer efectivas las obligaciones derivadas de la filiación, brindando la posibilidad de exigir jurídicamente los derechos que le corresponden a todos los integrantes de una familia en la que existen tres personas que se identifican como progenitores. Las familias pluriparentales son familias que rompen los esquemas tradicionales de un núcleo familiar formulado por una pareja heterosexual.
Históricamente, estas familias no han sido contempladas por el ordenamiento jurídico y conforme se reconocen sus derechos humanos requieren de cambios legislativos que favorezcan el ejercicio de sus derechos. Es fundamental poder practicar el derecho a la filiación para ejercer un proyecto de vida sin discriminación. Así, la sentencia Atala Riffo y Niñas c. Chile plantea la importancia de respetar el principio de igualdad entre las distintas formas de familia en armonía con el interés superior del niño. En este caso la corte determinó que no se puede pretender usar el interés superior del niño para justificar un trato discriminatorio hacia la pareja homosexual. En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, por lo que su protección es aplicable a todos los formatos de familia y no solo a la tradicional.
3.2 Triple Filiación por Técnicas de Reproducción Asistida, Por Adopción y por naturaleza
La triple filiación es una figura aplicable para las tres fuentes que dan origen al emplazamiento de la filiación: filiación por naturaleza, filiación adoptiva y filiación derivada de técnicas de reproducción asistida. Vale señalar que existen casos en los que la triple filiación es originaria desde el nacimiento y otros en los que es derivada.La filiación por naturaleza se refiere a situaciones en las que los vínculos filiales han sido ya determinados por la teoría de la verdad biológica. Incluso en estos escenarios, la figura de triple filiación resulta útil, por ejemplo, en situaciones en las que existe una tercera persona que ha cuidado del niño o niña tanto como sus progenitores biológicos. Estos casos abarcan a las familias ensambladas: aquellas que se generan a partir de los lazos afectivos formados por los padres después de un divorcio o separación y la conformación de sus nuevas parejas, introduciendo a la vida de los niños figuras como padrastros o madrastras. Estas terceras personas pueden jugar un rol tan importante en la vida de un niño como el de su propio progenitor. Bajo la regla de doble vínculo filial, incluirlo en la inscripción legal del niño implicaría impugnar la filiación de uno de los padres del niño probando la ausencia de vínculo genético para desplazar el vínculo que no tenga correspondencia biológica.
Esto no necesariamente tutela el bienestar del niño, quien puede tener, por ejemplo, una relación más importante con su padrastro que con su padre, con quien mantiene un vínculo meramente biológico. Frente a situaciones, la triple filiación también se plantea como una solución aplicable cuando se busca emplazar una nueva filiación sin tener que desplazar la anterior. Por otro lado, la filiación adoptiva se refiere a situaciones en las que la filiación se fija por adopción. La triple filiación se vuelve aplicable cuando se busca sumar una tercera persona a una solicitud de adopción. Por ejemplo: [el Juzgado de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género de a Nominación de la ciudad de Córdoba hace lugar a un pedido de adopción incoado por tres personas, una mujer y sus dos maridos, el actual y el anterior, siendo que ambos habían forjado un vínculo afectivo sólido con la niña que se pretende adoptar.
En otros casos, pueden también sumarse vínculos de origen y vínculos adoptivos configurando así situaciones de triple filiación, también caben situaciones en las que se pretenda ampliar una sentencia en la que ya se fijó la adopción para sumar a la inscripción un progenitor. Dentro de las solicitudes de adopción es común que en el tiempo de proceso y formalización de la adopción el niño crezca y adquiera un mayor grado de madurez, lo cual permite que exprese su voluntad de que el plano jurídico coincida con el afectivo. Es así que todas las voluntades coinciden en armonizar la realidad social con la jurídica, se trata de casos en los que se busca sumar afectos sin restar a las obligaciones derivadas de la responsabilidad parental. La última manera de establecer la filiación es a partir de las técnicas de re-producción asistida, y esta, a su vez, puede abarcar prácticas médicas como prácticas caseras.
Actualmente, muchos niños nacen como producto del uso de estas técnicas, entre ellas se destacan la fertilización in vitro o la gestación subrogada. Es así como en la actualidad muchas parejas homosexuales y heterosexuales no necesitan mantener una unión sexual para procrear.Estas técnicas pueden utilizar material genético de la propia pareja cuyo plan es ser progenitores o pueden utilizar material genético de un tercero donante. Como consecuencia de esto no siempre hay un respaldo genético que coinci-da con la verdad volitiva y afectiva en estos casos. La triple filiación se vuelve apropiada en aquellos casos en los que el tercero también tiene la misma vo-luntad de ser progenitor y no un mero donante, configurando entre tres un plan parental que va más allá de la reproducción.
Para Krasnow se trata de casos en los que el consentimiento previo, informado y libre es fundamental, porque se trata de escenarios en los que se expresa la voluntad procreacional de quienes buscan ser progenitores. Un ejemplo así es un caso presentado en Argentina, en el que una pareja de dos mujeres que, junto a un amigo, recurren a una técnica de reproducción asistida de práctica casera, los tres expresan desde el inicio su voluntad de desempeñar roles parentales respecto al niño o niña que naciera. Cuando nace el niño la filiación se determinó a favor de las dos madres, una de ellas por ser quien dio a luz y la otra por aplicación de la presunción de filiación matrimonial. Por lo que después se reclamó el reconocimiento legal respecto al hombre quien había aportado su material genético. En este caso se resolvió a favor de la triple filiación porque se determinó que aquello era lo más favo-rable para el bienestar del niño. En los casos de reproducción asistida, negar la triple filiación implicaría también desligar a uno de los progenitores de la responsabilidad que voluntariamente asumieron, lo cual es una vulneración a sus derechos derivados de la autonomía de la voluntad.
3.3 Implementación de la Figura en Otros Países
La adecuación normativa que requieren casos novedosos aplicables a la triple filiación se ha abordado de diferentes maneras. En Argentina la figura se ha discutido ampliamente en sede judicial, permitiendo su aplicación como excepción a la regla del Código Civil que plantea el binarismo filial. Los primeros dos casos en Argentina se presentaron en 2015, se introdujeron en sede administrativa por medio del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y trataban de casos de reproducción asistida. Al ser luego remitidos y analizados por un juez se resolvió reconocer la triple filiación con base en los argumentos de voluntad procreacional e interés superior del niño.
Desde entonces se continuaron presentando demandas de reconocimiento de filiación en casos similares o con diferentes orígenes filiatorios y en su mayoría recibieron una resolución favorable al reconocimiento del tercer progenitor.La jurisprudencia desarrollada en Argentina al respecto es amplia y favorece-dora a la aplicación de la figura en relación con los derechos. Pero se sigue planteando la triple filiación como una excepción a la regla general contenida en el Código Civil, por lo que las expectativas están en una adecuación de este cuerpo normativo para que aborde la figura como tal.
En Canadá, en cambio, desde 2011 se aprobó la Family Law Act para Columbia Británica. Esta ley realizó varios cambios a la legislación del derecho familiar. Entre esos cambios se introdujo la pluriparentalidad y se reguló la triple filiación. Esta es la primera legislación en el mundo que incorpora esta figura dentro del ordenamiento jurídico. Esta norma regula, entre otras cosas, que el parentesco puede establecerse por la verdad biológica tanto como por la vo-luntad procreacional y regula cómo deben formularse los acuerdos que rigen la reproducción asistida y su respectivo emplazamiento de filiación.
La norma busca regular la aplicación de esta figura en el mejor interés de los niños y mantiene como eje central el principio de igualdad para las familias en sus diversos tipos. Contempla filiación por técnicas de reproducción asistida y por adopción, pero no abarca en sus reglas el supuesto de que un niño pudiera ser concebido mediante relaciones sexuales y al mismo tiempo tener más de dos padres.
Por otra parte, en California, Estados Unidos, la viabilidad de la triple filiación se evalúa en los tribunales en función de las necesidades funcionales, económicas y psicológicas del niño. Así, se ha fallado a favor de la triple filiación en aquellos casos en los que se determinó que sería perjudicial para el niño negarle a una de las personas que identifica como padre o madre el reconocimiento legal que solicita. Brasil introdujo también la triple filiación en su ordenamiento a través de la sentencia de un caso emblemático que luego fue precedente para casos posteriores. La sentencia es interesante porque discute el “derecho a buscar la felicidad”, que alude a que es el derecho el que debe amoldarse a las voluntades y necesidades de las personas y no al revés, y sostiene en ese sentido que garantizar la dignidad humana requiere superar los obstáculos impuestos por los sistemas legales para las familias pluriparentales.
En esta sentencia de Brasil también se hace un análisis respecto de la jerarquización de familias y su ilicitud, por lo que concluye que los vínculos socioafectivos están en igual categoría jerárquica que los vínculos biológicos, eliminando la posibilidad de otorgarle más peso legal a los vínculos establecidos por correspondencia genética. Estos aportes son importantes porque brindan nuevos elementos a la discusión y resaltan la importancia de considerar esta figura por su impacto en los derechos de las familias diversas. Considerar cómo otros países regulan y tutelan derechos en estos casos que rompen los parámetros de la familia tradicional es clave para allanar el camino de la triple filiación en otros ordenamientos jurídicos, lo que facilitaría el ca-mino para que muchas personas puedan satisfacer sus proyectos individuales. Readecuar los sistemas normativos evitaría incluso casos de desplazamiento en los que familias se ven obligadas a migrar para conseguir una tutela adecuada de sus derechos, ya que la negativa de una inscripción de filiación se traduce muchas veces en una discriminación.
3.4 Implementación de la Figura en Otros Países
La adecuación normativa que requieren casos novedosos aplicables a la triple filiación se ha abordado de diferentes maneras. En Argentina la figura se ha discutido ampliamente en sede judicial, permitiendo su aplicación como excepción a la regla del Código Civil que plantea el binarismo filial. Los primeros dos casos en Argentina se presentaron en 2015, se introdujeron en sede administrativa por medio del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y trataban de casos de reproducción asistida. Al ser luego remitidos y analizados por un juez se resolvió reconocer la triple filiación con base en los argumentos de voluntad procreacional e interés superior del niño.
Desde entonces se continuaron presentando demandas de reconocimiento de filiación en casos similares o con diferentes orígenes filiatorios y en su mayoría recibieron una resolución favorable al reconocimiento del tercer progenitor.La jurisprudencia desarrollada en Argentina al respecto es amplia y favorece-dora a la aplicación de la figura en relación con los derechos. Pero se sigue planteando la triple filiación como una excepción a la regla general contenida en el Código Civil, por lo que las expectativas están en una adecuación de este cuerpo normativo para que aborde la figura como tal.
En Canadá, en cambio, desde 2011 se aprobó la Family Law Act para Columbia Británica. Esta ley realizó varios cambios a la legislación del derecho familiar. Entre esos cambios se introdujo la pluriparentalidad y se reguló la triple filiación. Esta es la primera legislación en el mundo que incorpora esta figura dentro del ordenamiento jurídico. Esta norma regula, entre otras cosas, que el parentesco puede establecerse por la verdad biológica tanto como por la vo-luntad procreacional y regula cómo deben formularse los acuerdos que rigen la reproducción asistida y su respectivo emplazamiento de filiación.
La norma busca regular la aplicación de esta figura en el mejor interés de los niños y mantiene como eje central el principio de igualdad para las familias en sus diversos tipos. Contempla filiación por técnicas de reproducción asistida y por adopción, pero no abarca en sus reglas el supuesto de que un niño pudiera ser concebido mediante relaciones sexuales y al mismo tiempo tener más de dos padres.
Por otra parte, en California, Estados Unidos, la viabilidad de la triple filiación se evalúa en los tribunales en función de las necesidades funcionales, económicas y psicológicas del niño. Así, se ha fallado a favor de la triple filiación en aquellos casos en los que se determinó que sería perjudicial para el niño negarle a una de las personas que identifica como padre o madre el reconocimiento legal que solicita. Brasil introdujo también la triple filiación en su ordenamiento a través de la sentencia de un caso emblemático que luego fue precedente para casos posteriores. La sentencia es interesante porque discute el “derecho a buscar la felicidad”, que alude a que es el derecho el que debe amoldarse a las voluntades y necesidades de las personas y no al revés, y sostiene en ese sentido que garantizar la dignidad humana requiere superar los obstáculos impuestos por los sistemas legales para las familias pluriparentales.
En esta sentencia de Brasil también se hace un análisis respecto de la jerarquización de familias y su ilicitud, por lo que concluye que los vínculos socioafectivos están en igual categoría jerárquica que los vínculos biológicos, eliminando la posibilidad de otorgarle más peso legal a los vínculos establecidos por correspondencia genética. Estos aportes son importantes porque brindan nuevos elementos a la discusión y resaltan la importancia de considerar esta figura por su impacto en los derechos de las familias diversas. Considerar cómo otros países regulan y tutelan derechos en estos casos que rompen los parámetros de la familia tradicional es clave para allanar el camino de la triple filiación en otros ordenamientos jurídicos, lo que facilitaría el ca-mino para que muchas personas puedan satisfacer sus proyectos individuales. Readecuar los sistemas normativos evitaría incluso casos de desplazamiento en los que familias se ven obligadas a migrar para conseguir una tutela adecuada de sus derechos, ya que la negativa de una inscripción de filiación se traduce muchas veces en una discriminación.
4. Implementación en Ecuador
4.1 La Fliación desde la Legislación Ecuatoriana
La legislación ecuatoriana regula el emplazamiento filial en su Código Civil. En él se señala que la paternidad y maternidad se establecen si una persona ha sido concebida dentro del matrimonio o una unión de hecho, y en los casos en que no haya un vínculo matrimonial la filiación puede establecerse por un reconocimiento voluntario declarando implícitamente que existe una relación biológica. Alternativamente, la filiación puede ser declarada judicialmente después de llevar a cabo pruebas de correspondencia genética. De esto es claro que la normativa ecuatoriana establece que la filiación está determinada principalmente por la realidad biológica. El Código Civil no contempla casos de reproducción asistida, por lo que existe un vacío legal referente a estos casos. A esto se suma que este cuerpo normativo contempla una regla que contiene la prohibición de reconocer voluntariamente una filiación que contradiga a otra ya existente, el Código señala que estos reconocimientos serían simplemente nulos.
Esto se traduce de cierta manera en una regla de binarismo filial porque indica que una persona no podría reconocer jurídicamente a un hijo con quien mantiene todos los lazos afectivos sin impugnar y desplazar otro de sus vínculos filiales, para lo cual debería probar la inexistencia de correspondencia biológica en el vínculo ya inscrito. Sin embargo, este artículo no prohíbe explícitamente la existencia de más de un vínculo filial, dejando un espacio para discutir la posibilidad de admitir tres vínculos. Es claro que existe una falta de normativa en el sistema jurídico ecuatoriano actual para brindar protección jurídica a las familias en sus diversos tipos, a pesar de que la Constitución como norma superior establece que se reconoce a la familia en sus diversos tipos y que se deben garantizar condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines.
La falta de figuras como la triple filiación y la prevalencia de la realidad biológica contenida en el ordenamiento es un obstáculo en la protección eficaz y el trato igualitario de las familias que no encajan en el concepto tradicional de la misma. Esto finalmente configura una afectación a los derechos de identidad y protección familiar de los niños miembros de estas familias.El derecho a la identidad, a la protección familiar y el principio de interés superior de los niños están reconocidos en la Constitución y en el Código de la Niñez y Adolescencia, son preceptos fundamentales que derivan de la dignidad humana. Sin embargo, es necesaria una adecuación normativa que haga realmente efectivos esos derechos porque actualmente el ordenamiento jurídico no satisface los proyectos individuales de todas las familias ni las trata con igualdad.
En Ecuador existe el precedente jurisprudencial del caso Satya, que fue resuelto por la Corte Constitucional y trata de una familia lesbomaternal que concibió una niña a través de inseminación artificial. Al momento de inscribir a la niña, el Registro Civil solo permitió la inscripción de la maternidad de una de las madres por ser quien dio a luz. La Corte en esta acción extraordinaria de protección resolvió a favor de inscribir a la niña con sus dos madres como progenitoras. A pesar de no tratarse de un caso de triple filiación sí abrió la puerta a familias homoparentales desde el análisis de establecer la filiación con base en el factor de voluntad procreacional cuando no existe correspondencia biológica.
La Corte resolvió que negarle la inscripción a la niña con sus dos madres la colocaba en una situación de vulnerabilidad y constituye una vulneración a su derecho a la identidad. Los aportes de esta sentencia también mencionan que el Código Civil solo contempla uniones heterosexuales, por lo que no se adapta a la realidad fáctica de muchas familias y como consecuencia aquellas normas no cumplen con el eje transversal de igualdad y no discriminación. El caso Satya pone en la palestra pública la discusión de la existencia de tres aspectos jurídicos para determinar la filiación: la verdad biológica, la asignación legal en estricto sentido y la voluntad procreacional. Esto es un buen punto de partida para contemplar figuras como la triple filiación cuyo principal fundamento gira en torno a los mismos razonamientos adoptados por la Corte.
4.2 Vía Normativa Idónea para Introducir esta Figura en Ecuador
En Ecuador, el precedente constitucional del caso Satya estableció la posibilidad de fijar la filiación con base en la voluntad procreacional, sin embargo, no se ha adecuado el ordenamiento jurídico para abarcar este supuesto, lo cual de cierta manera genera inseguridad jurídica. Modificar el ordenamiento para respaldar la voluntad procreacional en una norma equipararía los derechos de distintas familias y, a su vez, allanaría el camino para introducir figuras como la triple filiación. Perseguir la implementación de la figura de la triple filiación en Ecuador su-pone encontrar la vía legal idónea para aquello.
Es así como, con base en el análisis comparado de cómo se ha regulado esta figura en otros ordenamientos jurídicos, es claro que existen dos caminos para regular la triple filiación: por un lado, existe la opción de implementar la figura a través de una ley y, por otro, la posibilidad de introducirla a través de jurisprudencia con un caso destacado. La primera opción requiere de un proyecto legislativo, que puede girar en torno a reformar o sustituir el Código de la Niñez y Adolescencia, como sucedió en Canadá.
Esta opción implica poder darle mejor uso a la figura porque se puede regular normativamente su aplicación de forma detallada y desde el principio de interés superior de los niños. Presentar un proyecto de ley implica tener el respaldo de por lo menos el 0,25% de la ciudadanía inscrita en el padrón electoral nacional, este es aprobado en dos debates y puede ser objetado total o parcialmente por el presidente. Un proyecto de ley puede brindar una solución más completa considerando la falta de normas sobre el uso de técnicas de reproducción asistida y, en general, la falta de consideración del ordenamiento jurídico respecto a esta figura.
En la vía constitucional ecuatoriana existe también la posibilidad de plantear una acción pública de inconstitucionalidad, este camino permite que en abstracto se solicite que la Corte Constitucional revise la constitucionalidad de cualquier norma infraconstitucional. Para facilitar la implementación de la triple filiación se podría plantear una acción de este tipo respecto del artículo que establece la regla de binarismo filial por ser contraria a los derechos reconocidos en la Constitución. La segunda opción tiene a su vez varios caminos, pues a partir de un caso de litigio estratégico se puede plantear una acción de protección alegando la vulneración de los derechos a la identidad, al interés superior del niño y a la protección familiar tras recibir una negativa de inscripción de los tres vínculos filiales en el Registro Civil.
Junto a la acción de protección se le puede solicitar que el juez que resuelva el caso en primera instancia, que haga una consulta de norma respecto al artículo 242A del Código Civil, alegando que este puede ser inconstitucional por no cumplir con el principio de igualdad y no discriminación contenido en la Constitución y señalando que además es contrario al precedente constitucional en el que se reconoce la voluntad procreacional. Frente a esto, el juez de oficio debería suspender la tramitación de la causa y remitir la consulta a la Corte Constitucional que debería resolver la consulta en un plazo de cuarenta y cinco días66. Conseguir la declaratoria de inconstitucionalidad de este artículo supondría que se deje de aplicar el mismo en futuros casos a resolver y, a su vez, implicaría que la Asamblea busque derogarlo después junto con las normas con las que mantenga conexión.
También se podría buscar llegar a la Corte Constitucional planteando una acción extraordinaria de protección, como se hizo en el caso Satya, pero para esto es necesario agotar los recursos ordinarios contemplados en el ordenamiento. Otro camino sería esperar que el caso sea seleccionado por la Corte Constitucional para revisión bajo el parámetro de novedad o gravedad. La idea de utilizar la vía constitucional es conseguir un pronunciamiento vinculante de la Corte Constitucional respecto de la triple filiación en relación con los derechos y que este se pueda aplicar en el futuro en beneficio de las familias diversas y de los niños. Existen dos desafíos normativos importantes a considerar: por un lado, la prohibición de adoptar para parejas del mismo sexo y, por otro, que es un delito tipificado inscribir una maternidad o paternidad sabiendo que no corresponde a un vínculo biológico, porque se considera una vulneración al derecho a la identidad.
Cualquier solución normativa que busque implementar la triple filiación debería considerar ambas prohibiciones como ele-mentos a enfrentar por resultar contrarios a los derechos garantizados en la Constitución de manera conexa a la regla de binarismo filial del Código Civil. Para todas estas soluciones, el antecedente del caso Satya es muy positivo por-que resuelve la importancia de la voluntad procreacional, pero queda pendiente una reforma normativa que refleje el contenido de la sentencia. También se pueden invocar, a favor de la figura, sentencias del Sistema Interamericano de Derechos Humanos como la del caso Artavia Murillo y otros. Costa Rica, en el que la Corte Interamericana discutió, alrededor de la fecundación in vitro, el derecho de las personas a buscar tener hijos, a ampliar su familia y la relación de aquello con el interés superior del niño.
En este caso se determinó el derecho de gozar de los progresos científicos, entrelazando la tecnología con la libertad reproductiva. A esto se suman algunos desafíos principalmente culturales, pues la pluriparentalidad siempre va a estar relacionada con conceptos como la poligamia, que en una sociedad conservadora como la ecuatoriana es fuertemente rechazada. A pesar de que no todos los casos de triple filiación implican una relación poligámica, es muy probable que muchas personas encuentren la iniciativa como una manera de supuestamente desnaturalizar la figura de familia. Sin embargo, fomentar el debate público alrededor de un caso puede ser fundamental para llevarlo adelante, aún más si existe controversia a su alrededor.
5. Conclusiones
En este trabajo se realizó una investigación sobre los fundamentos principales de la voluntad procreacional. Así, se inició una discusión sobre la figura de la triple filiación y el impacto positivo que su implementación podría tener en los derechos humanos y del niño. También analizó el abordaje de la filiación en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, lo cual permitió concluir que existe una falta de protección para las familias no tradicionales. Finalmente, el trabajo hizo un primer análisis de los caminos normativos existentes para implementar esta figura en Ecuador.
Es así que el trabajo entrelazó por primera vez al ordenamiento jurídico ecuatoriano con una figura novedosa como la triple filiación. Se encontró que flexibilizar las respuestas legales no solo beneficia a diferentes personas adultas con un proyecto parental compartido, sino que también tutela en muchas ocasiones los derechos de los niños a la identidad y a la protección familiar, garantizando así de mejor manera el principio de interés superior contenido en la Constitución y en diferentes tratados internacionales. La pregunta de investigación que se planteó fue: ¿es posible implementar la triple filiación en Ecuador como un mecanismo para reafirmar los derechos fundamentales? La respuesta es afirmativa, pues se concluyó que esta figura cumple con impactar de manera positiva la tutela de los derechos de miembros de familias no tradicionales.
El entendimiento de que las familias son dinámicas y no estáticas permitió señalar la necesidad institucional de readecuar algunas normas en Ecuador para favorecer un trato igualitario, se encontró que estas readecuaciones son posibles en la medida en que se impulsen, sobre todo, a partir del precedente constitucional del caso Satya que ya resolvió la relevancia de la voluntad procreacional y la socioafectividad para fijar la filiación.El principal obstáculo que se enfrentó en este trabajo fue la falta de información respecto a la figura como tal, por tratarse de una implementación relativamente nueva en varios lugares del mundo. Existe un cierto grado de limitación en la información, específicamente respecto a la multiparentalidad, por tratarse de un tema nuevo que es, de cierta forma, controversial porque rompe los esquemas que normalmente acompañan al concepto de familia.
Enfrentar estos obstáculos requiere ampliar la investigación referente a los temas abordados en este trabajo. Se sugiere abordar, desde políticas públicas, el sesgo referente a temas como las relaciones poliamorosas o los derechos familiares de las familias homoparentales y lesbomaternales para facilitar la expansión de foros de discusión de figuras como la triple filiación que puedan ayudar a la realización de nuevos trabajos al respecto.Se recomienda impulsar esta implementación al ordenamiento jurídico ecuatoriano con la idea de que se puedan crear nuevas regulaciones que otorguen nuevos criterios al emplazamiento filiatorio y que representen en una norma la voluntad procreacional bajo los parámetros desarrollados jurisprudencial-mente por la Corte Constitucional. Es así que se alientan iniciativas legislati-vas o el impulso de casos de litigio estratégico cuyo fin sea dar un trato igual a todas las familias a través de la triple filiación, para que puedan cumplir sus proyectos parentales en virtud también del interés superior de los niños. Las implementaciones deberían surgir del entendimiento de que la integración de las familias ha cambiado y que necesitan encontrar un respaldo normativo de
